江阴讨债公司阐述发包人未支付相应工程款或提供适当担保，承包人可依法停止施工保护自己的利益

中华人民共和国最高人民法院

民事判决书

（2021）最高法民终688号

上诉人（原审被告、反诉原告）：朝阳中贸商业城开发有限公司，住所地辽宁省朝阳市双塔区朝阳大街北段95号。

法定代表人：胡立文，该公司总经理。

委托诉讼代理人：傅宜东，该公司员工。

委托诉讼代理人：赵蕾，辽宁卓政律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏南通二建集团有限公司，住所地江苏省启东市人民中路683号。

法定代表人：杨晓东，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨军，江苏兆仕禾律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邱睿，江苏兆仕禾律师事务所律师。

原审被告：上海睿业投资集团股份有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区加太路29号2号楼东部204-A40室。

法定代表人：傅燕华，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：赵蕾，辽宁卓政律师事务所律师。

上诉人朝阳中贸商业城开发有限公司（以下简称朝阳中贸）因与被上诉人江苏南通二建集团有限公司（以下简称南通二建），原审被告上海睿业投资集团股份有限公司（以下简称上海睿业）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院（2018）辽民初174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月20日立案后，依法组成合议庭，于2021年6月16日公开开庭进行了审理。上诉人朝阳中贸的委托诉讼代理人赵蕾、傅宜东，被上诉人南通二建的委托诉讼代理人杨军、邱睿，原审被告上海睿业的委托诉讼代理人赵蕾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

朝阳中贸上诉称：请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，支持上诉人的全部反诉请求，或发回重审。事实和理由：一、根据合同约定，3、15、16、21号楼工程，朝阳中贸未到付款节点，且南通二建违约在先，原审法院违背缔约主体意思自治，判决替当事人变更了合同的履行方式，判决朝阳中贸支付工程款，属于用司法权侵害民事权，认定事实错误。二、1、2号楼及地下停车场因朝阳中贸从未同意南通二建施工，且采取报警等各种方式阻止南通二建施工，一审认定朝阳中贸同意南通二建施工与事实不符。三、鉴定机构造价结论存在多处问题，应予以纠正。1.规费金额认定有误。2.垂直运输、综合脚手架、建筑物超高增加费按55%的比例计算依据不足。3.大型设备的进出场不应计取费用，一审多计算347138.89元。4.马登筋措施费在一审被鉴定机构作为争议项，上诉人认为，从力学和施工常识看，马登筋应短向布置较为合理，按长向布置违反科学常识，应按短向布置确定金额。5.对于其他金额，因未到付款节点，朝阳中贸亦没有付款义务。在二审庭审中,就鉴定报告问题,朝阳中贸明确仅主张规费问题,其他部分不再主张。四、因南通二建未按合同约定施工，违约在先，且未到付款时间节点，因此南通二建要求对其承建的工程拍卖或折价的价款享有优先受偿权，缺乏事实及法律依据。五、在有明确证据证明南通二建违约的情况下，一审法院对朝阳中贸的鉴定申请不予准许，对反诉请求不予支持，审判程序违法，认定事实不清，法律适用错误。

南通二建答辩称，应驳回上诉，维持原判。上诉人所称违约责任无事实和法律依据。南通二建并未违反双方达成的书面及口头施工约定，南通二建及时止损符合法律规定。鉴定机构造价结论正确，朝阳中贸提出的异议与事实不符，南通二建主张案涉工程款具有事实和法律依据。朝阳中贸提出1、2号楼未经其同意施工，违反常理和逻辑。

原审被告上海睿业述称，同意朝阳中贸的意见。

南通二建向一审法院起诉：1.请求判令解除诉讼双方于2018年1月22日签订的中贸府邸《建设工程施工合同》。2.请求判令被告支付原告工程款110,000,000元以及利息640,000元，自2018年11月14日起计算至2018年12月13日止，此后利息计算至被告实际付清欠款之日。3.确认原告对其承建的工程拍卖或折价的价款享有优先受偿权。4.请求判令被告承担本案的诉讼费。庭审中，南通二建将第一项诉讼请求“请求判令解除原、被告于2018年1月22日签订的中贸府邸《建设工程施工合同》”变更为“请求确认诉讼双方于2018年1月22日签订的中贸府邸《建设工程施工合同》无效”。

朝阳中贸一审反诉请求：1.判令反诉被告南通二建拆除其擅自施工的1号楼三楼以上部分(含三楼)、2号楼三楼以上部分(含三楼)及其施工的地下车库，一个月内恢复原状；2.判令反诉被告赔偿逾期完工给反诉原告造成的损失，按中国人民银行同期贷款利率计算至工程竣工时止，暂计2,340,150.44元；3.由反诉被告承担本诉、反诉全部诉讼费用。庭审中，朝阳中贸增加了反诉请求，增加后的反诉请求为：1.判令反诉被告南通二建拆除其擅自施工的1号楼三楼以上部分(含三楼)、2号楼三楼以上部分(含三楼)及其施工的地下车库，一个月内恢复原状；2.判令反诉被告赔偿逾期完工给反诉原告造成的损失（按中国人民银行同期贷款利率计算至工程竣工时止，暂计200万元，最终以鉴定结论为准）；3.判令反诉被告支付工期损失暂计10万元（最终金额以鉴定结论为准）；4.判令反诉被告支付利润损失暂计10万元（最终金额以鉴定结论为准）；5.判令反诉被告支付大型设备进出场费暂计10万元（最终金额以鉴定结论为准）；6.判令反诉被告支付临时设施费暂计10万元（最终金额以鉴定结论为准）；7.由反诉被告承担本诉、反诉全部诉讼费用。

一审法院查明：朝阳中贸将其开发的坐落于朝阳市××街××街××邸项目工程发包给南通二建施工，双方签订一份建设工程施工合同，合同约定：工程内容为朝阳中贸商业城项目中贸府邸3号楼、商业21号楼、15号楼、16号楼（以实际施工量及图纸面积为准）。工程承包范围：图纸中土建（含破桩头、施工降水等措施费）、装饰、采暖、给排水、电气、消防、建筑外墙保温和1-3层干挂工程施工等除电梯以外的所有工程施工及材料采购均包含在本合同中，直至相关部门验收合格通过的交钥匙工程。签约合同价为人民币172432137.5元。合同价格形式约定，固定综合包干单价为1750元每平方米（暂定施工面积98532.65平方米，最终以图纸实际施工面积为准）。合同第三部分专用条款工程进度款支付付款周期第12.4.1条约定：“3＃（21＃部分）、15＃、16＃楼施工到±0处退还全部保证金；3＃（21＃部分）、15＃、16＃楼工程一次结构施工至10层顶面7日内支付合同总价款的10%，计17243213.75元；一次结构从11层施工到20层顶面7日内支付合同总价款的10%，计17243213.75元；一次结构从21层施工到30层顶面7日内支付合同总额的10%，计17243213.75元；全部封顶、屋面工程施工完毕7日内支付合同总价款的20%，计34486427.5元；扣除当期施工水电费用；待所承包的工作内容全部完成并通过竣工验收合格后，提供工程款全额发票，60天内支付至工程价款总金额的95%，计77594461.88元，扣除当期施工水电费，甲方应扣费用。剩余总金额5%计8621606.88元，作为质量保证金，质量保证金验收合格备案后于贰年后无息退还。”朝阳中贸、上海睿业、南通二建分别在合同落款处加盖公章，但该份合同并没有写明签订日期。

2018年1月22日，上海睿业（甲方）南通二建（乙方）签订一份战略合作协议，约定：“鉴于甲乙双方均在各自业内享有盛誉，为达到“强强联合、共赢互利”的目的，双方经友好协商，现就甲乙双方战略合作事宜达成如下协议，共同遵守：一、在符合《招标投标法》等相关法律法规的前提下，甲方同意将以下项目：辽宁朝阳一期约10万平方米，二期城市综合体约60万平方米，在招标同等质量同等条件的情况下优先总包给乙方。在以上项目双方合作圆满成功的情况下，甲方将拟开发的南京溧水项目100万平方米及后续其他项目同样在招标同等质量同等条件的情况下优先总包给乙方，由乙方作为以上项目的总承包方，完成项目的建设施工等全部施工事宜。第二条，在工程款支付方面按合同约定支付工程款，甲方在资金调度统筹安排时优先安排支付乙方的相关合同约定支付工程款。第九条，具体以后每个项目的合作，双方以本合作协议为基础，另行签订工程施工合同。”

合同签订后，南通二建于2018年4月1日开始正式施工，截止2018年11月，南通二建施工的工程1#楼、2#楼从3层至顶层主体施工完成，4-13层砌筑完成；3#楼负2层至负1层顶板（共计2层）主体施工完成；15#楼负2层至2层顶板（共计4层）主体施工完成；16#楼负2层至6层顶板（共计8层）主体施工完成；地下停车场主体施工完成。1、2号楼已经分项工程质量验收，并由监理工程师签章。因诉讼双方发生纠纷后，南通二建于2018年11月停工，至2018年12月底撤场完毕。并于2018年12月17日向一审法院提起诉讼。

朝阳中贸于2018年6月1日向南通二建退还履约保证金600万元，但朝阳中贸并未向南通二建支付案涉工程款。

朝阳中贸提交一份其与江苏镇淮建设集团有限公司于2018年1月16日签订的补充协议，主要内容为：案涉工程3号楼、15号楼、16号楼、21号楼朝阳中贸已经另行发包，江苏镇淮建设集团有限公司不再施工上述工程。

朝阳市住房和城乡规划建设委员会于2016年5月31日作出《朝阳市住房和城乡规划建设委关于朝阳燕都新区管委会中贸商业城项目自建混凝土拌合站问题的函的回复》，载明：按照新区管委会的管理权限，原则上尊重朝阳燕都新区管委会意见，同意中贸商业城项目自建混凝土拌合站。

一审法院审理中，南通二建向一审法院提出工程造价鉴定申请，请求对其施工的案涉已完工程造价进行司法鉴定。经双方摇号，一审法院于2020年4月9日，委托辽宁万隆天翔工程造价咨询有限公司对南通二建施工的1号楼、2号楼、3号楼、15号楼、16号楼及地下停车场已完工程造价进行鉴定。经鉴定，本案确定项目鉴定金额为77,291,519.21元。对于供选择性项目，涉及商品混凝土市场价格及有关基础部分马登筋问题两项内容，南通二建主张金额为1,027,006.97元，朝阳中贸主张金额为630,347.24元。对鉴定报告，南通二建无异议，朝阳中贸提出以下异议，认为一审法院应当予以相应调整。异议内容如下：

异议1、预算中商品混凝土市场价格有差异，一审法院对该数额进行了调整，在文书说理部分进行详细论述。

异议2、有关规费问题，朝阳中贸已提供朝阳同类工程的规费计取情况，而造价公司仍然采用南通二建在沈阳的规费计取，项目地在辽宁朝阳而不是省会沈阳，理应采用朝阳的规费。

鉴定机构回复：依据辽住建建管〔2019〕16号文中关于规费的计取规定，“（一）关于规费的计取问题：第3条我省2017年建设工程计价依据将规费的计取方式，由造价管理部门核定费率标准改为由企业自行确定费率，招投标工程投标人在投标文件中自行确定费率；非招投标工程承发包双方协商在合同中确定费率”,由于双方在施工合同中未约定规费费率，且双方协商未达成一致,经咨询沈阳市造价站，其指导意见是参照社会平均值。鉴定人统计近期审核过的各政府相似项目的指导费率在10%-20%之间。南通二建提供2015年在辽宁省核定的规费证费率为10.84%，10.84%在10%-20%范围之内且偏低，鉴定人认为比较符合实际，予以采纳。计算出的规费为1,944,092.39元，计入鉴定结论。至于朝阳中贸主张的规费标准，与鉴定人市场调研情况相差较大，无法采纳。

异议3、垂直运输、综合脚手架、临时设施等是用于整个工程，南通二建仅施工一次结构故临时设施拆除部分应该全部扣除而不是按比例计算。垂直运输、综合脚手架、建筑物超高增加费按55%的比例计算不妥。工程还未施工过半，还有砌体、外墙抹灰、保温、地热、安装等工程未做，故朝阳中贸认为按30%计算比较稳妥。

鉴定机构回复：1#、2#、3#、15#、16#、地下停车场工程主体结构完成，垂直运输、综合脚手架、建筑物超高增加费、临建彩板房拆除部分的工程量，依据鉴定人以往经验，主体结构完成造价占总造价的比例在50%-60%之间，中间值是55%，因此垂直运输、综合脚手架、建筑物超高增加费按55%的比例计算。

异议4、大型设备的进出场不应计取费用，后续工程还需要大量使用，但南通二建停工违约已拆除。因此，朝阳中贸要进行二次进场安装使用，故该费用不应计取。

鉴定机构回复：大型机械进出场、基础、安拆费按照实际发生原则据实计入。1#、2#、3#、15#、16#楼塔式起重机进出场、基础、安拆费各一次，1#、2#楼施工电梯进出场、基础、安拆费各一次。

异议5、有关基础部分马登筋问题，一审法院对该数额进行了调整，在文书说理部分进行详细论述。

异议6、有关地下停车场垫层厚度、楼板内预埋管处加强构造筋可以在三方现场破拆即可得出结论。鉴定机构应在该量中减掉差价部分价格269,740.41元。

鉴定机构回复：关于地下停车场垫层厚度问题，鉴定人是依据现场踏勘时双方签认的取证记录计算的；关于楼板内预埋管处加强构造筋问题，鉴定人是依据施工图纸计算的。如果朝阳中贸对自己签认的取证记录和施工图纸有异议，主张对现场破拆得出结论，鉴定人无权决定，请法庭裁定。

异议7、无合同部分：朝阳中贸对1、2#楼三层以上部分及部分地下停车场（土建、电气、水暖工程）的施工和鉴定的工程造价不予认可。

鉴定机构回复：鉴定范围是依据“司法鉴定评估委托书”进行鉴定的。

一审法院认为，发包人朝阳中贸与承包人南通二建签订了案涉建设工程施工合同，根据该合同约定的内容，南通二建对中贸府邸工程的3号楼、21号楼、15号楼、16号楼依约进行了施工，但在施工过程中因双方发生纠纷，南通二建只对部分工程进行了施工后撤场。南通二建起诉请求解除合同，后变更诉讼请求为确认合同无效，其主张朝阳中贸在原告施工前已经将案涉工程直接发包给了江苏镇淮建设集团有限公司，双方已经签订合同并备案。关于南通二建主张的本案合同效力问题，一审法院庭审中朝阳中贸（甲方）提供一份与江苏镇淮建设集团有限公司（乙方）于2018年1月16日签订的补充协议，主要内容为：本补充协议签订后，中贸府邸3号楼、15号楼、16号楼、21号楼工程项目便从乙方承包范围内撤销，与乙方无关。根据该协议之约定，在与南通二建签订案涉合同之前朝阳中贸已经将案涉3号楼、15号楼、16号楼、21号楼与江苏镇淮建设集团有限公司解除协议，因此并不存在南通二建主张的朝阳中贸重复签订合同的情况。南通二建提出，朝阳中贸与江苏镇淮建设集团有限公司签订的补充协议是虚假的，但是没有提供相应证据证明。从朝阳中贸与南通二建签订本案合同的内容看，该合同是双方真实意思表示，内容不存在法律规定的无效合同的情形，合同合法有效。故，南通二建主张合同无效的请求不能成立。因江苏镇淮建设集团有限公司与本案审理并无利害关系，南通二建申请追加江苏镇淮建设集团有限公司为本案第三人的请求，不予准许。

关于南通二建承包案涉工程的施工范围问题。南通二建主张，中贸府邸工程其施工的范围是1号楼、2号楼、3号楼、15号楼、16号楼、地下停车场、21号楼（在合同约定的范围之内，但是其没有施工）。朝阳中贸主张1号楼、2号楼及部分地下停车场不属于南通二建的施工范围，双方没有签订施工合同，属于南通二建擅自施工，应当予以拆除。对施工范围问题，虽然双方在案涉施工合同中没有约定1号楼、2号楼及地下停车场由南通二建施工，但根据南通二建提供的由项目监理签字的分项工程质量验收资料，南通二建的施工范围及工程质量均已得到工程监理的确认。而朝阳中贸提供的告知函、报案申请、不予立案通知书等证据形成的时间在2018年10月之后，其中告知函的发送时间是2018年12月12日，报案申请形成于2018年12月29日，本案南通二建于2018年4月份进场开始对1号楼、2号楼进行施工，截止2018年12月底，1号楼、2号楼主体施工已经完成，朝阳中贸于2018年10月之后主张南通二建擅自施工，显然朝阳中贸提供的证据不能反映当时的客观事实，其无证据证明南通二建擅自施工。对1号楼、2号楼的施工可视为诉讼双方在履行合同中对变更施工范围达成了合意，在原合同约定的施工范围的基础上增加了工程量。朝阳中贸主张对超范围施工的部分由南通二建负责拆除，与事实不符，不予支持。故，对南通二建施工的1号楼、2号楼、3号楼、15号楼、16号楼及地下车库，朝阳中贸应当支付相应的工程款。

关于案涉工程南通二建已完工程的造价确定问题。经鉴定，鉴定机构出具的鉴定结论包括供选择性项目及确定项目两项内容。

一、供选择性项目。该问题涉及两项内容，南通二建主张金额为1,027,006.97元，朝阳中贸主张金额为630,347.24元。具体内容如下：

1.地下停车场垫层混凝土厚度及标号。朝阳中贸主张，应按照结构图纸说明及图纸会审100厚C15混凝土计入，金额为578,132.42元。南通二建主张，应该按照鉴定取证记录内容以150厚C20混凝土计算，金额为847,872.83元。经一审法院审查，建筑图纸中垫层做法为150厚C20混凝土，在鉴定机构现场勘查过程中，根据鉴定取证记录，南通二建和朝阳中贸共同签字确认的是150厚C20混凝土。故，应依据双方共同签字确认的内容计算150厚C20混凝土，涉及金额为847,872.83元，应当计入已完工程造价。

2.3#、15#、16#楼筏板马凳筋问题。马凳筋属于技术措施项目，南通二建主张，3#、15#、16#楼筏板马凳筋应当按照监理批复的江苏镇淮建设集团有限公司的钢筋施工方案要求的马凳筋的形式和规格计算，金额179,134.14元。朝阳中贸主张，3#、15#、16#楼筏板马凳筋应为竖向布置，直径为20的三级钢筋，间距为2500mm，金额为52,214.82元。一审法院认为应当依据经监理批准的钢筋施工组织设计方案计算该部分工程量，南通二建依据该施工组织设计方案施工，所涉工程款179,134.14元应当计入已完工程总造价。

二、确定项目。该部分鉴定金额为77,291,519.21元。南通二建无异议，朝阳中贸提出七项异议。经一审法院审查，朝阳中贸提出的七项异议中关于混凝土材料价格问题，朝阳中贸认为，整个中贸府邸项目使用的混凝土均为项目内搅拌站供应。政府批复的文件也是仅供应中贸府邸项目，不允许外供。混凝土价格应当以现场商混站供应价格计算。鉴定机构应在混凝土量中减去差价部分，核减1,996,895.67元。南通二建认为，朝阳中贸提供的采购协议只是普通的购货协议，协议中没有约定以此价格进行结算，不能作为价格结算的依据。且该项目的其它材料价格均是按照造价站发布的信息价执行，按照口径统一原则，该混凝土价格也应该按照造价站发布的信息价执行。一审法院认为，根据朝阳中贸提供的朝阳市住房和城乡规划建设委员会于2016年5月31日作出的《朝阳市住房和城乡规划建设委关于朝阳燕都新区管委会中贸商业城项目自建混凝土拌合站问题的函的回复》所载明的事实，对案涉中贸府邸项目朝阳中贸可以自建混凝土搅拌站，用于供应中贸府邸项目所需混凝土。对南通二建所购混凝土来源问题，经一审法院向鉴定机构询问，鉴定机构回复：鉴定中南通二建并不否认从该自建的搅拌站内购进部分混凝土。因本案朝阳中贸已自建搅拌站，案涉项目所需混凝土应自该搅拌站内采购，且现南通二建并不否认自该站内购入部分混凝土，故混凝土价格应当以该现场商混站供应价格计取。该部分涉及的差额1,996,895.67元，应予扣除。

对朝阳中贸提出的其他异议问题，鉴定机构均给予了回复。经一审法院审查，鉴定依据充分，鉴定程序合法，鉴定结果适当，故对此一审法院均不予调整。

综上所述，案涉项目已完工程造价为76,321,630.51元（77,291,519.21元+847,872.83元+179,134.14元-1,996,895.67元）。因本案工程朝阳中贸并未向南通二建支付工程款，所以朝阳中贸欠付南通二建的案涉工程款为76,321,630.51元。

关于南通二建主张的利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：……（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”根据上述法律规定，本案南通二建于2018年12月17日向一审法院提起诉讼，朝阳中贸应自该日起向南通二建支付工程款利息。另，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，朝阳中贸应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向南通二建支付利息。2019年8月20日前计息标准为中国人民银行同期同类贷款利率，2019年8月20日后的计息标准为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。

关于朝阳中贸主张的由南通二建赔偿因逾期完工给其造成的损失问题。一审法院认为，虽然诉讼双方在合同中约定了施工进度，但是前已论述，南通二建的实际施工范围发生了变化，工程量发生了增加，不应再以原合同的约定确定施工进度。且从南通二建进场施工至停工，朝阳中贸除返还南通二建600万元保证金外，尚未支付任何工程款。本案建设工程施工周期近一年，南通二建垫资施工。于此情况下，如南通二建向朝阳中贸支付逾期完工损失，则既无合同依据又显失公平。故，朝阳中贸该项主张没有事实依据，一审法院不予支持。朝阳中贸申请对因逾期完工造成的损失进行司法鉴定的申请，一审法院不予准许。

关于上海睿业应否承担合同责任的问题。根据朝阳中贸与南通二建签订的合同约定，案涉中贸府邸项目的发包人是朝阳中贸，承包人是南通二建。上海睿业仅在合同落款处加盖了公章，合同中并未涉及由上海睿业享有权利或负担义务的内容，对权利、义务的承担上海睿业也没有作出任何意思表示。上海睿业既不是缔约主体，也不是责任主体，事后亦未对此进行追认。至于南通二建主张的与上海睿业已签订战略合作协议事宜，该战略合作协议的内容是上海睿业将案涉工程及其他拟开发项目交由南通二建进行施工的意向性协议，且明确约定具体以后每个项目的合作双方以本合作协议为基础，另行签订工程施工合同，因此该份协议亦不能作为南通二建请求上海睿业承担合同责任的依据。故，南通二建该项主张没有事实依据，一审法院不予支持。

关于南通二建主张的建设工程优先权的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条规定：“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”根据上述法律规定，南通二建作为承包人，有权对其施工的工程主张享有优先受偿权。案涉工程南通二建没有施工完毕，因双方发生纠纷而撤场，诉讼双方也未予结算，朝阳中贸应予给付南通二建的工程款数额尚未确定。南通二建于2018年12月17日向一审法院提起诉讼，在诉讼中提出工程造价鉴定申请，后确定朝阳中贸拖欠南通二建的工程款数额。故，自南通二建起诉之日起，其主张的优先权并未超过法律规定的六个月的除斥期间。南通二建该项主张有事实依据及法律依据，予以支持。

综上所述，南通二建的诉讼请求部分成立，应予支持；朝阳中贸的诉讼请求不能成立，应予驳回。

一审法院判决：一、被告朝阳中贸于本判决生效之日起三十日内给付原告南通二建工程款76,321,630.51元；二、被告朝阳中贸于本判决生效之日起三十日内给付原告南通二建工程款利息（以本金76,321,630.51元为基数，2019年8月20日前以中国人民银行同期同类贷款利率计付，2019年8月20日后以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付，从2018年12月17日起计算至实际付清之日止）；三、原告南通二建在76,321,630.51元工程欠款本金范围内对其施工的“中贸府邸”工程1号楼、2号楼、3号楼、15号楼、16号楼及地下停车场工程折价、拍卖的价款享有优先受偿权；四、驳回原告南通二建的其他诉讼请求；五、驳回被告朝阳中贸的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费595,000元，由南通二建负担182,169.36元，由朝阳中贸负担412,830.64元。反诉案件受理费6691元由朝阳中贸负担，鉴定费966,770元，由南通二建负担299,698.7元，由朝阳中贸负担667,071.3元。保全费5000元，由南通二建负担。

二审中，上诉人朝阳中贸提供两份新证据。证据一、朝阳市国土资源局与朝阳中贸签订《国有建设用地使用权出让合同》,证明该合同第八条约定每日违约金18万元，截止至2021年6月30日，南通二建导致工程延期共计685天，产生违约金123,300,000元。证据二、2020年11月9日朝阳市国土资源局向朝阳中贸送达的《竣工履约通知单》，证明政府在一审判决后一直在催促上诉人完工，对逾期违约金政府一直在向朝阳中贸索要，因此南通二建逾期完工造成的朝阳中贸对第三方的违约责任，南通二建应予赔偿。

南通二建质证意见：对两份新证据的真实性予以认可，关联性不予认可。自2018年4月1日进场施工至停工，朝阳中贸除返还南通二建600万元保证金外，未支付任何工程款，南通二建一直处于垫资施工状态。朝阳中贸不仅拒绝就1#、2#及地下停车场签订合同，还谎称南通二建强行施工。南通二建撤场属于自我救济，无需向朝阳中贸赔偿任何损失。证据一约定的开工时间为2013年10月1日，竣工时间为2015年10月1日，在此期间南通二建并未进场施工，朝阳中贸没有证据证明案涉工程未完工责任在于南通二建。此外，南通二建从未自认愿意承担240万元利息。

本院认证意见：南通二建对上述两份证据的真实性没有异议，本院对其真实性予以采信。但该两份证据并不能证明朝阳中贸已经有实际损失发生，故对该两份证据的证明目的本院不予采纳。

本院二审对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案焦点问题是：双方是否存在违约行为；欠付工程款数额如何确定；南通二建是否享有优先受偿权；南通二建是否应当赔偿朝阳中贸损失。

第一，关于双方是否存在违约行为以及南通二建是否应当赔偿朝阳中贸损失问题。双方签订的建设工程施工合同，系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。双方应当按照合同约定诚信履行各自的权利和义务。被上诉人南通二建在施工过程中，施工了合同约定之外的工程，施工范围发生变化。南通二建提供的监理单位出具的分项工程质量验收单能够说明工程质量得到监理单位的确认，朝阳中贸提供的报警记录等相关证据不足以证明其不同意合同外施工的主张。双方当事人未就1、2号楼及部分地下停车场施工问题及时签订书面合同，在具体事项没有约定或约定不明情况下，双方当事人可参照已签订的施工合同诚信履行义务。由于1、2号楼从3层至顶层主体施工完成，4-13层砌筑完成，朝阳中贸应及时支付相应工程款。但朝阳中贸除返还南通二建600万元保证金外，未支付任何工程款。南通二建有理由认为朝阳中贸可能丧失给付工程款能力或者可能拒不给付工程款。在南通二建起诉后，朝阳中贸仍未支付相应工程款或提供适当担保。南通二建依法停止施工系保护自己合法权益的行为，不应认为违约。因此，本案现有证据难以支持朝阳中贸有关南通二建违约在先的上诉意见。

由于南通二建并未违约，朝阳中贸要求其赔偿损失，没有事实和法律依据。二审中，朝阳中贸虽提供了《国有建设用地使用权出让合同》和《竣工履约通知单》，但不能证明损失已实际发生。一审未予支持反诉请求并无不妥。

第二，关于欠付工程款数额问题。本案一审主要依据鉴定报告确定了工程款数额。鉴定单位在一审时已经对朝阳中贸提出的反对鉴定结论的问题进行了一一回复，并无不当。案涉鉴定报告系有资质的鉴定机构出具，鉴定程序合法，鉴定依据充分，鉴定结果适当，应予采信。故朝阳中贸有关鉴定报告的上诉理由，不予采纳。

第三，关于南通二建是否享有优先受偿权问题。南通二建作为工程承包人，依法有权对施工的工程享有建设工程价款优先受偿权。朝阳中贸欠付工程款，一审对于南通二建享有建设工程价款优先受偿权的认定正确。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费436408.15元，由朝阳中贸商业城开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长  张树明

审判员  向国慧

审判员  郑勇

二〇二一年十二月十四日

法官助理  房春堂

书记员  周健